EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO CIVIL VIOLENTA EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIÑOS

Por Nicolás Lafferriere

www.centrodebioetica.org

26 de marzo de 2012

El Anteproyecto de Código Civil que sería presentado en el día de mañana 27 de marzo por la Presidentede la Nación Argentina contiene diversas normas en materia de técnicas de fecundación artificial que vulneran el derecho a la identidad de los niños.

El anteproyecto consagra lo que se denomina “la voluntad procreacional” como criterio de determinación de la filiación para los casos de técnicas de fecundación artificial. De esta forma, se incorpora una distinción entre los niños concebidos por estas técnicas y los niños concebidos por naturaleza. Mientras que en estos casos, rige la verdad biológica, en los casos de fecundación artificial son los deseos de las personas que encargan las técnicas los que determinan quién será considerado progenitor del niño.

Así, de aprobarse el texto, se permitiría

• la fecundación post-mortem,
• la fecundación de un niño por dos mujeres,
• la fecundación por dos hombres a través del alquiler de vientres,
• la fecundación por una mujer sola,
• la fecundación por un hombre solo,
• la fecundación por parte de un varón y una mujer que no aporten material genético.

En cualquiera de estos casos, el niño tendrá prohibido iniciar acciones para reclamar su filiación de sus verdaderos padres genéticos. Ello implica destruir ex-profeso la unidad de sus vínculos de identidad, disociando la identidad genética de la gestacional y la social.

De este modo, bajo el nuevo código, aunque se limita la posibilidad de vínculos filiatorios a dos como máximo, un niño podría llegar a tener hasta cuatro personas como involucradas en su “paternidad-maternidad”: el dador de gametos masculino, el dador de gametos femeninos, el o los progenitores que solicitaron la fecundación y la madre gestadora que luego lo entrega a los que encargaron las técnicas.

INCONSTITUCIONALIDAD: En esta materia, el anteproyecto vulnera de manera directa el derecho del niño a la identidad, que está incorporado de manera expresa en la Convención sobre los Derechos del Niño con jerarquía constitucional:

“Artículo 8.1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. 8.2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad”.

Además, bajo el anteproyecto reaparecen las “categorías de hijos”, en este caso según el modo como fueron concebidos. Ello es prohibido por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en particularpor la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que en su art. 17, inc. 5, establece: "...la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo", y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño que dispone en el art. 2 que los Estados se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas “sin hacer distinción alguna en razón del nacimiento o cualquier otra condición del niño o sus padres”.

LA DOCTRINA SE EXPRESÓ EN SENTIDO CONTRARIO: En las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en Tucumán en 2011 y que constituyen el principal acontecimiento académico de esta rama del derecho, se aprobaron distintos despachos que contradicen las propuestas del Anteproyecto (http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/conclusiones2011/CONCLUSIONES_COMISION_6.pdf):

• “De lege lata y de legeferenda: La regulación diferenciada de los derechos de los hijos según el estado civil u orientación sexual de los padres vulnera el derecho a la igualdad. Es inconstitucional” (unanimidad).
• Respecto a la fecundación heteróloga: "Los niños tienen derecho a que en la medida de lo posible se respete la unidad de todos los estratos de su identidad (genética, biológica, familiar, social y jurídica)".
• Respecto a la maternidad subrogada o alquiler de vientres: "Debe prohibirse todo contrato que tenga por objeto  manipular o suprimir aspectos de la identidad".
• Respecto a la "voluntad procreacional": "La voluntad procreacional no es fuente autónoma suficiente para fundar el estado de familia".

Establecer los vínculos filiatorios del niño configura una exigencia de justicia, pues la identidad personal surge de un complejo entramado donde lo biológico es presupuesto que incide en los vínculos jurídicos. Por tanto, a las objeciones de fondo de las técnicas de fecundación artificial, cabe agregar que engendrar deliberadamente un niño con una paternidad o maternidad disociadas configura un avasallamiento de su identidad y por tanto una propuesta claramente contraria a la Constitución Nacional.

En un boletín anterior nos referimos al modo en que el anteproyecto afecta a la vida y la familia (http://www.centrodebioetica.org/biblioteca/familia/nuevo-codigo-civil-2012.html). Particularmente grave es lo referido al desamparo en que quedarían los embriones no implantados si se les desconoce su dignidad de personas. También son muy serias las problemáticas que se derivan de las normas propuestas sobre matrimonio y sobre fecundación artificial. Esperamos que se revean los textos a tiempo y no se introduzcan cambios en la legislación que no se condicen con los valores fundamentales de nuestra sociedad.